本期编委：李立  李建林

作者：宋儒亮  官健  李建林  罗斌  李立  甘翌晓  宋立志 周攸

点击查看案例介绍

李建林  中山大学附属第八医院（深圳福田）  副院长

上诉人甲医院任用助理医师王甲对提甲进行独立麻醉，使用没有麻醉执业资质医生，并且在病历中伪造麻醉师“张甲”的签字，严重违反法律、行政法规和规章制度，存在医院管理松懈，卫生行政部门监管不到位。应以此案在全院、全市医疗机构开展依法执业全面排查和警示教育。

患者提甲正常行走至甲医院接受的剖腹产手术，麻醉后双腿一直没有知觉到C市人民医院做核磁检查，提示腰1-4节段椎管内占位性病变、腰部浅筋膜炎。到乙医院住院，施行肿瘤切除手术治疗，但双腿仍无明显好转。可能与麻醉操作或肿瘤原发病手术有关联，提醒我们，要本着以患者为中心和救死扶伤的职责，应组织多学科诊疗，明确病因，积极处理。

罗斌  中山大学司法鉴定中心  主任法医师

医疗事故技术鉴定，由医学会负责。司法鉴定，由司法鉴定机构负责。两种鉴定，都分析医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，是否存在医疗过错等。对医疗损害鉴定，只要当事方其中一方提出申请，法院按实际审判需要，一般都会允许。而非指定某方申请。

该案同时提示鉴定人员，医方的资质审核以及病历的真伪性，要引导其到相关管理部门先去解决。建议受理案件前，明确告知双方当事人风险，并签字立据。

甘翌晓   广州金鹏律师事务所  律师

《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”结合本案，有无伪造病历，是本案审查的关键问题之一。

本案是存在这样的问题。一方面，王甲不具备麻醉资格，不能为患者施行麻醉。《执业医师法》第14条对此有着明确规定。本案中，王甲系执业助理医师，执业类别属于临床，其并不具备麻醉师资格，无论是否有麻醉师在场指导，王甲均不具备麻醉资格，不能为患者施行麻醉。其为患者施行麻醉的医疗行为违反执业医师法的规定，属超范围行医。医方为了规避责任，在病历中伪造了麻醉师张甲的签名，已构成法律上的伪造病历行为。根据《侵权责任法》第58条，此行为是违法的，故推定医方承担过错责任恰当。

李立  广东广信君达律师事务所高级合伙人  律师

办理医疗损害诉讼案，时间越久、案件越多，经手越长，对“鉴定”的法律感悟，也就越多了。实务上讲，“鉴定意见”，不是我们理解的 “意见”这么简单，这个“意见”，是医疗诉讼中最具证明力的证据，“鉴定意见”左右“裁判决定”，并不少见。

不打破这个“魔咒”，医疗专业律师的符号、价值和作用，就受到限制，也影响律师专业能力成长和发挥。怎么办？

《民事诉讼法》给了指引和努力方向，其第八十一条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”、第八十二条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”

因此，要让“鉴定”回归“意见”而非“结论”，就要运用好这两条，实务中，一是，作为医疗专业律师，须时刻保证医学和法律新规定、新知识的学习，最好保证同步，比如，与“鉴定”密切相关的就是“过错”，要应对的了“鉴定意见”，就要掌握“过错”知识。对此，关于“过错”的来龙去脉的认识，就要跟上。关于“过错”，1804年《法国民法典》第1382条“任何行为使他人损害时，因自己过错（过失）而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”和第1383条“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过错（过失）或者懈怠所致的损害，负赔偿责任。”就行了最具代表性的规定，这两条分别规定了作为和不作为两种情形的过错责任。掌握这样的知识，面对随之而来对“鉴定意见”质证，也就更踏实和自信了；二是，面对案件，要直接听取当事人陈述，比如，深入第一线，与产生案件当事医师等进行面对面沟通、多次沟通，掌握第一手资料，掌握纠纷案件的医疗全过程；第三，充分运用律师兼具医学和法学结合的专业优势特点，在当事人、鉴定人、法院法官之间，找到诉讼的最佳结合点，最大程度保护当事人合法权益。

宋立志　周攸　广东广信君达律师事务所　律师

过错推定是法律定责原则之一，此时，原告提交的病历证据就已经完成了举证义务，法院可据此判定被告承担责任。被告如需反驳，则其应提交相应的证据证明其不存在过错，此时，应认定被告为了反驳原告提供的证据在履行法定举证义务。

2020年12月29日颁布，2022年生效的最高人民法院关于修改《民事案件案由规定》的决定，将民事案由分为十一部分共54类473种。其中，在第四部分合同、准合同纠纷的第10类的合同纠纷第137种服务合同纠纷中，列为第四项的医疗服务合同纠纷。在第九部分侵权责任纠纷第31类第376种的案由为医疗损害责任纠纷。在双方已建立医疗服务合同关系下，若因诊疗而产生民事争议，存在侵权和违约的竞合，则任意一方可以选择不同的案由在人民法院立案。本案立案时患方选择的是医疗服务合同立案，在诉讼中经法院晰明后，变更为医疗损害责任纠纷，符合法律规定。

官健  医学博士  广州知识产权法院  法官

本案的争议点很多。有执业资格问题，有伪造病历问题，但关键还是举证责任分配的问题。举证证明的对象则是医疗过错及因果关系。对此，2002年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》采取了举证责任倒置，即由医疗机构对其无过错及不存在因果关系承担举证责任。该规定有不合理地加重医方举证责任之嫌，实践中争议很大。2010年实施的《侵权责任法》进行了纠偏，恢复了“谁主张，谁举证”的一般规则，仅在该法第五十八条中规定了推定医疗过错的三种情形。2021年实施的《民法典》基本保留了该条款的内容。请注意，这里的推定仅及于过错，而并未涉及因果关系，且推定是可以被推翻的，医方仍可以举证证明其医疗行为并不存在过错。因此，即便本案中确如法院所认定的医方存在麻醉医师无执业资格、病历中伪造签名等符合上述条款所规定的推定医疗过错的情形，但并非已无鉴定必要，尤其在患者同时存在腰1-4椎管内占位性病变的情况下，医疗损害鉴定更有利于查明因果关系及参与度等与责任认定密切相关的因素。

本案中，在上述认定的基础上，法院将相应的举证责任分配给医方，但医方只申请医疗事故鉴定，法官释明应进行医疗损害鉴定，在医方知悉相应不利后果并明确拒绝的情况下，法院直接推定由医方对患者的损害后果承担100％的赔偿责任，该处理并无不当。